台灣戰爭史回顧 ( 12 )
美國在美日太平洋戰爭中，打敗日本，國際戰爭法稱為：「美國征服了日本」，取得對日本領土之「處分與支配」權力。但是，卻留爛攤子讓本土台灣人去「承受」，這對本土台灣人士不公平的。戰後舊金山和平條約第二條，日本「放棄」非國土部份之領土的「統治權力」的（例如：2a朝鮮領土，2d太平洋委任統治領土），放棄「佔領權力」的（例如：2c北方四島除外之千島列島及南樺太，2f南沙及西沙群島），放棄「發現權利」的（例如：南極領土），以上這些非國土部份，雖曰「放棄」，但是無渋領土之「處分」，簡單說，日本對「非國土」部分之領土並不擁有「主權」，當然「不具備」處分領土之權力。針對台灣問題，台灣是屬於日本國土之一部份，日本只能「放棄」國土之「主權的權利」的（例如：2b台灣領土，2c北方四島領土），包括上述之「領土處分權」。
舊金山和平條約所建構對日本處分的架構裡，對日本「非國土部份領土」，日本本身就「不具備處分權」，但是，針對日本國土部份，日本被迫「喪失處分權」，日本「不能」且「無權」移轉任何領土，因為，日本已經放棄「領土權（非主權）」。日華台北條約，中方簽約代表葉公超表示：Japan has no right to transfer Formosa and the Pescadores to us（日本沒有權力移轉台灣澎湖給中華民國）， 完全可以印證日本是依照Dulles所設計的「舊金山和平條約第二條」，並沒有權利去「處分」本身的任何「領土」。
大清帝國在1895年4月17日簽訂馬關條約（日稱下關條約），條文中Cede（割讓或讓與）台灣澎湖給日本帝國，詳細探討有關法理如下：
一、依照1898年12月10日，美國與西班牙簽訂的巴黎和約第二條：
Article II.
Spain cedes to the United States the island of Porto Rico and other islands now under Spanish sovereignty in the West Indies, and the island of Guam in the Marianas or Ladrones
波多黎各與關島原來是西班牙依照「發現權利right of discovery」而「宣示為領土claim to territory」之殖民地，照國際法理，西班牙對於「非國土」之波多黎各與關島不具有「領土處分權」，然而，美西巴黎和約中西班牙卻將波多黎各與關島「割讓（cede）」給美國，有必要將該「割讓區cession」內涵研究。
因為，西班牙先將波多黎各與關島「佔領」為殖民地後，擁有「統治權力right of dominion」，因此，西班牙所能「處分」之標的並非「領土本身」，而只是「統治權力」。所以，殖民地的「割讓」正確的說法應該只是「統治權利的轉移」，而無渋於領土本身之「處分」。西班牙先將波多黎各與關島之「統治權力」移轉美國後，該兩領土則成為美國之「殖民地」或「屬地」性質的領土，所以，直到今天，波多黎各與關島並沒有被「納入」美國國土之一部份（part of United States proper），美國最高法院則定義其為「未合併領土Unincorporated territory」，也就是「非美國憲法完整可及之美國領土An area over which the Constitution has not been expressly and fully extended by the Congress」。
二、依照1875年5月7日，日本與蘇聯簽定之樺太千島交換條約（Treaty Saint Petersburg），日本以南樺太「交換exchange」蘇聯之北千島，而依照1905年9月5日所簽定之Treaty of Portsmouth 之第九條
ARTICLE IX.
The Imperial Russian Government cedes to the Imperial Government of Japan in perpetuity and full sovereignty the southern portion of the Island of Saghalin and all the islands adjacent thereto and the public works and properties thereon. The fiftieth degree of north latitude is adopted as the northern boundary of the ceded territory. The exact alignment of such territory shall be determined in accordance with the provisions of the additional article II annexed to this treaty.
Japan and Russia mutually agree not to construct in their respective possessions on the Island of Saghalin or the adjacent islands any fortification or other similar military works. They also respectively engage not to take any military measures which may impede the free navigation of the Strait of La Perouse and the Strait of Tartary.
因為北樺太及北千島是蘇聯的拓殖地，而南樺太及南千島是日本的拓殖地，日俄之間行使「交換exchange」及「割讓cedes」，理應是交換「佔領權力right of occupancy」而非領土「本身」之處分。蘇聯是依照「永久且全部權利」之方式，將南樺太讓予日本，而蘇聯之「全部權利」其實應該只是「佔領之權利」，日本在舊金山和平條約第二c條放棄千島列島及南樺太之「佔領權力」後，蘇聯依照國際法「先佔」原則而將該領土併入，除了「北方四島」以外，日本與蘇聯並沒有領土爭議，此由麻生首相曾經訪問南樺太應該可以證明，依據1855年2月7日日本與蘇聯所簽Treaty of Shimodo，應該可以確定「北方四島」是日本國土之一部份，日本雖放棄領土處分權，但是仍然保有主權。
三、依照1895年4月17日，大清帝國與日本帝國簽署馬關條約（日稱下關條約），其中第二條：
Article 2
China cedes to Japan in perpetuity and full sovereignty the following territories, together with all fortifications, arsenals, and public property thereon:—
(a) The southern portion of the province of Fengtien within the following boundaries
奉天位於遼東半島，是滿族的「發源地」，是正統大清帝國神聖不可分割的一部份國土，日本竟然要求大清帝國割讓其「奉天地區」國土，在德國法國蘇聯「出面求情」下，日本同意將奉天領土「回割retrocede」還給大清帝國，並於一八九五年十一月八日針對「奉天返還」而簽定「遼東協定（Liaotung Convention）」。割讓「神聖不可分割國土」是違反國際法理，勢必受到國際社會反彈及糾正，日本果真在國際與論壓力下，歸還「奉天領土」與大清。由此可以印證，台灣後來將台灣「納入」其神聖不可分割之國土，當然變成無法「歸還」中華民國。
(b) The island of Formosa, together with all islands appertaining or belonging to the said island of Formosa.
(c) The Pescadores Group, that is to say, all islands lying between the 119th and 120th degrees of longitude east of Greenwich and the 23rd and 24th degrees of north latitude.
台灣與澎湖原本也是大清的「拓殖地」，並非其神聖不可分割之一部份，一八八七年台灣建省後，將澎湖隸屬於台南府而成立澎湖廳，也就是說，大清將Formosa島上之六個漢人屯墾區「納入」大清帝國，就能命名「台灣省」，將澎湖納入台灣省，就能稱「澎湖廳」，所以大清帝國稱「台灣領土」即包括澎湖，然而，大清律令（等同憲法）並未能及於「全部台灣（Formosa）」，因此，按照國際法的定義，台灣領土不是大清帝國「神聖不可分割」國土之一部份，所以，當年大清對台灣領土只擁有「部分」之「佔領權力」及「統治權力」。
「馬關條約（日稱下關條約）」在漢文版中，大清所讓予日本的是「管理下開地方之權」，可以印證。英文版該條約第二條所稱：full sovereignty則如同Treaty of Portsmouth 之第九條中所稱之full sovereignty，應該詮釋為「全部之拓殖權利」，這裡包含「佔領權力」及「統治權力」，但是，日本取得台灣領土之「拓殖權利」後，按照國際法規定，展開對台灣領土之「拓殖事務」，進而「納入」日本國土。
大清帝國拓殖台灣領土二百一十二年，並沒有建構一個統一而且完整之「台灣主權」，因此，清治全期，大清並不擁有台灣領土「主權」，可以確定台灣領土只是大清「拓殖未竟完成的地方（如馬關條約所述：下開地方）」，而非「大清神聖不可分割」國土之一部份，大清帝國之國土並不包含台灣領土。然而反觀日治全期，日本剛開始對台灣領土「拓殖」，先是澎湖廳隸屬台灣總督府管轄，因此，澎湖被「納入」台灣而成為「台灣領土」之一部分。1896年4月2日日本增設「拓殖務省」以監督台灣總督府，而於1897年9月2日廢止後，台灣事務改隸內務省。後來，日本政府於1929年重新設置「拓務省」負責監督朝鮮總督府、樺太廳、南洋廳之統治事務，及至1942年11月1日「拓務省」之業務被解離至「大東亞省」、「內務省」、「外務省」。
「馬關條約」漢文版，大清稱所讓予之標的是「拓殖地台灣」的「管理之權」，而日文版，則以「清國下列土地的主權，˙˙˙永遠割讓與日本」，可知，日本所認知割讓的標的為「土地之主權」，在看英文版，大清是以「永遠」且「全權」方式將台灣領土讓與日本，可是，大清的所謂「全權」竟只是台灣局部統治權，國際條約如有爭議，通常是以「英文版」為準。簡言之，大清既然不擁有台灣領土之「主權」，當然不享有「主權權利」，也不享有「領土處分權」，當然不能「處分」台灣領土。
作者：林 志 昇（武林 志昇˙林 峯弘）
福爾摩莎法理建國會 執行長
2009/08/31初稿2012/11/30再論
