台灣島與樺太島不同法理地位
Diverged Status for Taiwan and Karafuto
最近，有日本友人困擾於日本北方樺太島和台灣島的戰後地位，特地為文詳細說明，也讓本土台灣人了解這些國際法理因由。
1918年（大正7年）に、日本の統治権が及ぶ各地域間の法令の適用範囲の確定及び連絡統一を目的とする共通法（大正7年法律第39号）（大正7年4月17日施行）1条2項では樺太を内地に含むと規定され、これは終戦までそのままであり、基本的に国内法が適用されることとなっていた。
共通法(大正7年法律第39號)第一條
本法ニ於テ地域ト稱スルハ内地、朝鮮、台灣、關東州又ハ南洋群島ヲ謂フ 前項ノ內地ニハ樺太ヲ包含ス
大日本帝國政府1918年(大正7年)4月17日依「法律第39號」，在統治權所及之內地、朝鮮、台灣、關東州和南洋群島實施共通法(the Common Law)，其中第1條第2項規定：「內地是包括樺太，直至終戰一直都是這樣，基本上，適用於大日本帝國領域之國內法。」
共通法中，日本固有領土北方四島，即南千島，應是被定位為內地之一部份，故無需提及。至於日本天皇經與俄國皇帝交換所取得之北千島，則並無提及。意味其為鮮有一般住民而以駐守軍隊為主之汛地，連日本國內法都不及，遑論萬國公法。
I. 南樺太及北千島
A. 千島、樺太兩島交換條約(the Treaty of Saint Petersburg) ：【1875年5月7日簽訂而於1875年8月22日批准 】
a. 日文版
第一欵
大日本國皇帝陛下ハ其後胤ニ至ル迄現今樺太島即薩哈嗹島ノ一部ヲ所領スルノ權理及君主ニ屬スル一切ノ權理ヲ全魯西亞國皇帝陛下ニ讓リ而今而後樺太全島ハ悉ク魯西亞帝國ニ屬シ「ラペルーズ」海峽ヲ以テ兩國ノ境界トス
第二欵
全魯西亞國皇帝陛下ハ第一欵ニ記セル樺太島即薩哈嗹島ノ權理ヲ受シ代トシテ其後胤ニ至ル迄現今所領「クリル」群島即チ...............共計十八島ノ權理及ヒ君主ニ屬スル一切ノ權理ヲ大日本國皇帝陛下ニ讓リ而今而後「クリル」全島ハ日本帝國ニ屬シ柬察加地方「ラパツカ」岬ト「シュムシュ」島ノ間ナル海峽ヲ以テ兩國ノ境界トス
b. 漢文譯版
第一款
大日本國皇帝陛下自今以後，將樺太島即薩哈林島之一部份，所領有權利以及從屬於君主之一切權利，永久悉數讓與全俄羅斯皇帝陛下，而今之後，樺太島全島悉從屬於俄羅斯帝國。拉培魯茲海峽（宗谷海峽）為今後兩國之國界。
第二款
全俄羅斯國皇帝陛下在受領如第一款所記之樺太島，即薩哈林島權利後，作為交換，自今起以後，將其所領有千島群島、即.............共計十八島之權利及從屬於君主之一切權利，永久讓與大日本國皇帝陛下，今後千島群島全島，悉從屬於日本帝國。勘察加地區之拉帕卡灣與島間之海峽為兩國之國界。
千島樺太兩島交換條約，是在大日本帝國憲法制定前，施行於絕對君主制之日本明治天皇，和施行絕對君主制之俄國皇帝亞歷山大二世(Alexander II)所主導簽訂。
1875年5月7日，千島和樺太島兩島交換條約簽署之時點，南樺太之於日本和北千島之於俄國，皆為萬國公法所不適用之拓殖地。兩島完成交換後，南樺太和北千島是分別成為俄國皇帝和日本天皇所領有之皇土。日俄兩國所交換之標的是各自建立在主權宣示(claims of sovereignty)上，包括領土權力(right to territory)及領土權利(title to territory)之佔領權利(rights of occupation):
1. 法理佔領權(de jure rights of occupation)：領有(possession)，其相當於「君主所領有之權理」。
2. 事實佔領權(de facto rights of occupation)：治理(administration)，其相當於「從屬於君主之權理」。法理佔領權是衍生於事實佔領權，隨事實佔領權之喪失而自然消滅，以致不再領有(possess)。
明治天皇以其對南樺太之「領有權及治理權」，與俄國皇帝交換其對18個北千島小島之「領有權及治理權」的歷史事實充分證明：明治天皇在「絕對君主制」時期，以身為國家元首立場，是擁有包括「釋出領土及納入領土」之領土處分權(right to dispose of territories)。
B. Treaty of Portsmouth (日俄普茲茅斯條約)：【於1905年9月5日簽訂而於1905年11月25日批准】
a. 日文版 日露講和條約
第九條 露西亞帝國政府ハ薩哈嗹島南部及其ノ附近ニ於ケル一切ノ島嶼並該地方ニ於ケル一切ノ公共營造物及財産ヲ完全ナル主權ト共ニ永遠日本帝國政府ニ讓與ス
b. 英文版
ARTICLE IX.
The Imperial Russian Government cedes to the Imperial Government of Japan in perpetuity and full sovereignty the southern portion of the Island of Saghalin and all the islands adjacent thereto and the public works and properties thereon.
俄羅斯帝國政府，將樺太島南部及其所鄰接之一切小島，以及在其上之公共營造物和財產永久地且全權地，讓與日本帝國政府。
俄國皇帝尼古拉二世(Nicholas II)是1905年10月17日發佈十月詔書(the October Manifesto)，建立從絕對君主制過渡至立憲君主制之沙皇政體。「日露講和條約(日俄普茲茅斯條約)」是由在大日本帝國憲法實施後，施行立憲君主制之日本明治天皇，和即將改採立憲君主制之俄國皇帝尼古拉二世所主導簽訂。
1905年9月5日普茲茅斯條約簽署之時點，南樺太之於俄國，為萬國公法所不適用之拓殖地。基於俄國皇帝依於1875年5月7日簽訂，而於1875年8月22日批准之千島島和樺太島兩島交換條約，所取得對南樺太島包括領有權及治理權之佔領權利，在1905年間，體制上是已改隸俄國政府，實際的運作是立憲君主制過渡中之俄國政府，依1905年9月5日簽訂，而於1905年11月25日批准之普茲茅斯條約，將對南樺太島之「佔領權利」為標的，完整地且全權地讓與二元制立憲君主制實施中之日本政府。
南樺太是全權歸日本政府，非由日本天皇親任總督以治理。日本政府無論是在1905年8月19日至1907年3月14日期間，行使治理權初期所設置之
「樺太民政署民政長官或樺太民政署」在1907年4月1日，改編為樺太廳後，設置之「樺太廳長官」，皆是由日本政府指派，非由天皇任命。
有關「樺太廳」來龍去脈，摘述如下：
1. 1907年（明治40年）3月15日公布の、明治40年勅令第33号（樺太庁官制）に基づき、同年4月1日発足。（樺太廳官制是依1907年3月15日所公佈之「明治40年敕令第33號」，於1907年4月1日啟用。）
2. 1946年（昭和21年）1月 連合国軍最高司令官総司令部（GHQ）の指令（SCAPIN-677）により日本の施政権が停止される。（日本是依1946年1月盟軍總部命令677號，停止「南樺太」施政權。）
3. 1946年（昭和21年）1月30日 内務省官制改正等の件（昭和21年勅令第55号）により、樺太庁は内務省から外務省へ移管される。（樺太廳依1946年1月30日之「昭和21年敕令第55號」內務省官制修正案，自內務省移交外務省管理。）
4. 樺太廳是依1946年5月28日所頒布有關「外地官署職員之退官退職關係(外地官廳廢止)」之第287號敕令正式廢止運作。
日本文獻稱，南樺太是1943年4月1日，因「昭和18年法律第85號」廢止明治40年法律第25號「有關在樺太施行法律之特例(樺太ニ施行スル法律ノ特例ニ関スル件)」，被移管內地編入北海地方，成為日本之「內地」。事實上，1918年4月17日所施行之共通法，即已明文規定日本內地包括樺太。
日治時期之南樺太，由於Ainu、Oroks及Nivkhs之原住民人口是遠少於前來拓殖之日本人，南樺太之人口結構可說是和日本內地並無差別，遂造成日本人誤認南樺太既是日本政府所承認之內地，理應就是國土一部份。
儘管日本政府是依國內法將南樺太拓殖地視為內地，然而，一方面，由於日本移住民佔南樺太住民之絕大多數，樺太廳長官忽視在萬國公法架構內，推行南樺太原住民皇民化運動之必要性，以致南樺太就日本國內法而言，雖是內地，並不符合成為萬國公法架構內國家一部份之條件。另一方面，由於南樺太之日本移住民是接受「本國行政編入」成為內地，然是反對「本國國土編入」成為國土一部份。基於拓殖利益考量，寧可維持殖民地體制之自治，不願因參政權之賦予被編入日本本國。自1905年11月25日日本政府領有南樺太，及至1945年9月2日日本正式投降期間，並無任何詔書或政令賦予南樺太原住民參政權，即使日本政府於1945年4月1日公布「眾議院議員選舉法中改正法律(法律第34號)」提供樺太地區之「日本移住民」3席眾議員名額，「樺太原住民」並不因此而享有參政權，以致南樺太編入日本國土之手續並未完成。因此，1951年9月8日舊金山和平條約簽署之時點，南樺太對日本而言，非萬國公法所適用之國土一部份，而是萬國公法所不適用之拓殖地。
C. Treaty of Peace with Japan (舊金山和平條約) ：【1951年9月8日簽訂而於1952年4月28日生效】
太平洋戰爭結束後，美方在斡旋對日和約過程中，杜勒斯對吉田茂之交涉態度始終深感不滿，而吉田茂也原本無意以全權委員身份出席和平會議。美國政府或許是為能增加吉田茂出席和平會議之可能性，決定將和平會議召開地點設在離東京較近之舊金山而非Washington D.C.，這就是舊金山和平條約名稱之由來。
杜勒斯曾打算讓日本天皇參與和平及安保兩項條約之簽署。根據政治顧問Sebald之回顧所述，不只是美國，就連英國也比美國更強力主張讓日本天皇參與講和，依「日本占領外交之回顧」記錄所述，當時英國政府向美國政府及日本政府提議，或許應該要求日本天皇出席簽署條約，這些都是簽署前的曲折。
儘管如此，依1947年5月3日施行之日本國憲法第4條，天皇被強迫規定只能執行憲法所規定之國事，而不能參與有關政府之權能(shall not have powers related to government)運作。因此，舊金山和平條約是由同盟國(Allied Powers)和代表日本國(Japan)之日本政府所簽訂，無涉日本天皇。
Article 2(c)
Japan renounces all right, title and claim to the Kurile Islands, and to that portion of Sakhalin and the islands adjacent to it over which Japan acquired sovereignty as a conquence of the Treaty of Portsmouth of September 5, 1905.
1951年9月8日舊金山和平條約簽署之時點，北千島之於日本國，是日本天皇所領有(possessed)之皇土，然而，其和南樺太在法理上是同為拓殖地性質領土，非萬國公法所適用之固有領土一部份。日本政府對南樺太和北千島放棄建立在主權宣示(claims of sovereignty)上，包括領土權力(right to territory)及領土權利(title to territory)之佔領權利後，日本天皇對所領有北千島之法理佔領權，是隨日本政府放棄對北千島之事實佔領權，自然消滅，於是南樺太和北千島皆被蘇聯依國際法「無主地先占」原則併為領土。
蘇聯在太平洋戰爭末期，趁日本敗相明顯，向日本宣戰後，佔領大日本帝國領土中不適用萬國公法之南樺太及北千島，和適用萬國公法之南千島。蘇聯政府老謀深算，深切了解，如參加對日和約簽署，勢必得依和約Article 23(a)承認美國為南樺太及包括北千島和南千島之千島列島的主要佔領權國，如此一來，則蘇聯只是代理美國佔領，無法據為己有。
蘇聯一方面拒絕參加對日和約簽署，如此可不受制於征服日本之美國，另一方面，則是等日本於1952年4月28日依對日和約Article 2(c)正式放棄對南樺太及千島列島之領土權後，依國際法「先占」原則，順勢併吞成為無主地之南樺太及北千島。蘇聯政府巧妙運用國際法規併吞日本領土，讓未能深諳國際法理之日本政府無以反駁，原來知識就是力量(Knowledge is power)，良有以也。
II. 南千島(北方四島)
1855年2月7日所簽訂之下田條約第二條:
今より後日本國と魯西亞國との境「ヱトロプ」島と「ウルップ」島との間に在るへし「ヱトロプ」全島は日本に屬し「ウルップ」全島夫より北の方「クリル」諸島は魯西亞に屬す「カラフト」島に至りては日本國と魯西亞國との間に於て界を分たす是まて仕來の通たるへし
The Russo-Japanese border in the Kurile Islands was drawn between Etorofu and Uruppu. Everything north of this line was Russian, and everything south was Japanese (Etorofu, Kunashir, Shikotan and the Habomais). 千島列島日俄國界之劃分是依得撫島和擇捉島間之中線。包括得撫島之中線以北歸俄國版圖，而包括擇捉島之中線以南則歸日本版圖。
基於俄國方面已於1855年承認「北方四島」是日本領土，1951年9月8日舊金山和平條約簽署之時點，毫無疑問，北方四島還是屬於日本國，是日本天皇所擁有(owned)之皇土，同時也是萬國公法所適用之固有領土一部份。日本政府依和約Article 2(c)，對北方四島只能放棄建立在主權權利(rights of sovereignty)上，包括領土權力(right to territory)、領土權利(title to territory)及領土主張(claim to territory)之領土權(territorial rights)。對於北方四島領土，一方面，日本天皇是仍擁有所有權(ownership)，另一方面，日本政府在萬國公法拘束下，是仍保有天賦不可變更或免除之主權義務，是以日本國家仍保有殘存主權。因此，「無主地先占」原則並不適用於俄國對日本北方四島之佔領。
III. 台灣部份
A. Treaty of Shimonoseki (日清下關條約)：【1895年4月17日簽訂於1895年5月8日生效 】
a. 英文版
Article 2
China cedes to Japan in perpetuity and full sovereignty the following territories, together with all fortifications, arsenals, and public property thereon:
(b) The island of Formosa, together with all islands appertaining or belonging to the said island of Formosa.
(c) The Pescadores Group, that is to say, all islands lying between the 119th and 120th degrees of longitude east of Greenwich and the 23rd and 24th degrees of north latitude
b. 日文版 日清下關條約
第二條
清國ハ左記ノ土地ノ主權竝ニ該地方ニ在ル城壘兵器製造所及官有物ヲ永遠日本國ニ割與ス
二 臺灣全島及其ノ附屬諸島嶼
三 澎湖列島即英國「グリーンウィチ」東經百十九度乃至百二十度及北緯二十三度乃至二十四度ノ間ニ在ル諸島嶼
c. 漢文板
第二款
中國將管理下開地方之權並將該地方所有堡壘、軍器、工廠及一切屬公物件，永遠讓與日本。
二、臺灣全島及所有附屬各島嶼。
三、澎湖列島。即英國格林尼次東經百十九度起、至百二十度止及北緯二十三度起、至二十四度之間諸島嶼。
首先，日清馬關條約（日稱下關條約）是由日本明治天皇和大清帝國光緒皇帝所主導簽訂，不是日本政府和大清政府所簽訂，在1895年4月17日馬關條約（日稱下關條約）簽署之時點，台灣這塊土地只是屬於大清帝國之拓殖地，可以被割讓，不是萬國公法所規定之固有領土，這點對台灣後來歸屬有重大意義。
依英文版條約原意，中國將包括福爾摩沙島和所有「連接於(being connected with)或歸類為(being classified as)」該福爾摩沙島之島嶼，以及澎湖群島等領土，永遠地且全權地讓與日本國，這一點牽渋日後大清帝國的接班人不得藉口索回之理由，而實際的運作是施行絕對君主制之大清帝國光緒皇帝，將其對總稱為台灣之領土，包括領有權及治理權之佔領權利，永久地且全權地讓與施行二元制立憲君主制之日本國。於是，一方面，台灣領土之領有權(possession)是歸日本天皇，而另一方面，台灣領土之治理權(administration)是由日本天皇委予日本政府，這一點，在日後二戰簽條約內容有重大影響。
日本天皇於1945年4月1日發佈詔書，賦予朝鮮和台灣住民參政權之事實。
足以證明當時日本天皇和朝鮮及台灣住民有關係，日本天皇是依日韓併合條約取得朝鮮治理權(administration)，和朝鮮住民有關係。另外，是因台灣依馬關條約（日稱下關條約）讓與日本天皇後，在二元制立憲君主制之政體下，取得台灣領有權(possession)而和台灣住民有關係。
B. Treaty of Peace with Japan (舊金山和平條約) ：【1951年9月8日簽訂而於1952年4月28日生效】
Article 2(b)
Japan renounces all right, title and claim to Formosa and the Pescadores.
在大清皇帝依日清馬關條約（日稱下關條約）Articles 2(b)及2(c)，將台灣領土之佔領權利永久地且全權地讓與二元君主制國體下之日本天皇後，台灣領土之領有權是歸「日本天皇」而成為「皇土」，而台灣領土之治理權則是歸「日本政府」。日本裕仁天皇於1945年4月1日下詔書，命日本政府賦予台灣住民參政權，致使台灣領土因明治憲法完全施行，被編入為受萬國公法規範之日本「國土」一部份，改變了台灣領土與台灣人民之國際地位性質。
1951年9月8日舊金山和平條約簽署之時點，台灣之於日本國，既是日本天皇從所領有(possessed)變成所擁有(owned)之皇土，同時也是萬國公法所適用之國土一部份。因此，即使日本政府依和約Article 2(b)對台灣放棄建立在主權權利(rights of sovereignty)上，包括領土權力(right to territory), 領土權利(title to territory)及領土主張(claim to territory)之領土權後，對於台灣領土，一方面，日本天皇仍擁有所有權(ownership)，另一方面，日本政府在萬國公法拘束下仍有天賦不可變更或免除之主權義務，是以日本國家仍保有殘存主權。因此，「無主地先占」原則並不適用於中國殖民政權對台灣之佔領。
中國佔領當局是在美國方面認可之下，沒收日本人在台灣之公有及私有財產而「合法化」於舊金山和平條約Article 4(b)：
由於舊金山和平條約是完全不含「日本天皇」之成份，因此和約條文中所稱之「Japan」指的是「日本政府而無涉日本天皇」。以上是很重要的法律觀點。
Japan recognizes the validity of dispositions of property of Japan and Japanese nationals made by or pursuant to directives of the United States Military Government in any of the areas referred to in Articles 2 and 3. 日本政府承認在和約第二條及第三條所提及之任何地區中，被美國軍政府或依美國軍政府指令處分日本政府財產和日本國民財產之有效性。
property of Japan and Japanese nationals (日本政府及日本國民財產)=Japanese private and public property (日本人之私有及公有財產)
日本政府依Article 4(b)承認有效之具體處分：
a. 美國軍政府在Article 2(a)之南朝鮮及Article 3之琉球，處分日本政府及日本國民財產。
b. 中國佔領當局依美國軍政府指令在Article 2(b)之台灣，處分日本政府及日本國民財產。
一方面，日本天皇並無授權日本政府處分天皇包括台灣之財產(property)，另一方面，基於戰爭法是從屬於萬國公法，美國軍政府只能在戰爭法架構內，依舊金山和平條約Article 4(b)處分日本政府公有及日本國民私有之「財產物權」，不得違反萬國公法原則處分日本國家之「領土主權」。
樺太廳長官是由日本政府所任命，而樺太依共通法，被視為內地，然樺太廳之運作卻是依1946年5月28日所頒布有關「外地官署職員之退官退職關係(外地官廳廢止)」之第287號敕令正式廢止。樺太即使是被日本政府依國內法定位為「內地」，其並不符合成為萬國公法架構內國家一部份之條件。台灣總督是由日本天皇所親任，而台灣總督府之運作是依1946年5月28日所頒布有關「外地官署職員之退官退職關係(外地官廳廢止)」之第287號敕令正式廢止。台灣即使是被日本政府依國內法定位為外地，其符合成為萬國公法架構內國家一部份之條件。這些法理構成樺太島與台灣島不同命運。
由於日治時期南樺太之住民結構，是以日本移住民為壓倒性多數而原住民為絕對少數，一方面，日本政府因無需要而忽視在萬國公法架構內，針對南樺太原住民推行皇民化運動之必要性。另一方面，日本移住民寧可自治，不接受日本政府依參政權賦予編入日本本國，故南樺太只是為日本之拓殖地，致使蘇聯在對日和約生效後，有依「無主地先占」原則，宣有南樺太主權之正當性。
而相對地，日治時期台灣之住民結構，是以本土台灣人為絕大多數，而日本移住民為相對少數，一方面，日本政府因有需要而重視在萬國公法架構內，針對本土台灣人推行皇民化運動之必要性，另一方面，日本政府不接受本土台灣人代表所主張之自治，而是遵照日本天皇於1945年4月1日所發佈之詔書，賦予台灣住民參政權，將台灣編入日本，故台灣不再是日本之殖民地，致使中華民國在對日和約生效後，並無依「無主地先占」原則宣有台灣主權之正當性。日本政府歪打正著，始料未及，再度擁有台灣領土，真是歷史諷刺。
作者：林 志昇（武林 志昇˙林 峯弘）
福爾摩沙法理建國會 執行長
2011/09/26
